Chronique judiciaire Ne pas confondre allégations nutritionnelles ou de santé et marques commerciales

Le 18 juillet dernier, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) confirmait, par l'arrêt Green-Swan Pharmaceuticals, son interprétation large de la notion d'allégation de santé et par suite, du champ d'application du règlement (CE) n°1924/2006.

Cet arrêt est aussi une illustration des difficultés que continuent à rencontrer les autorités nationales dans le cadre de leur contrôle des communications commerciales et publicités des produits alimentaires, mais également des hésitations des juridictions nationales dès lors qu'il s'agit d'appliquer le droit européen.

Une société tchèque, Green-Swan Pharmaceuticals commercialisait, depuis longtemps, un complément alimentaire sur le marché tchèque, en revendiquant sur l'emballage dudit produit : « contient un supplément en calcium et en vitamine D3, qui contribue à réduire un facteur de risque de développement d'ostéoporose et de fractures. »

Les autorités tchèques, considérant que l'emballage du complément alimentaire violait l'interdiction posée par l'article 10 §1 du règlement (CE) n°1924/2006 relatif aux allégations nutritionnelles et de santé selon lequel « [l]es allégations de santé sont interdites sauf si elles sont conformes aux prescriptions générales du chapitre II et aux exigences spécifiques du présent chapitre et si elles sont autorisées conformément au présent règlement et figurent sur les listes d'allégations autorisées visées aux articles 13 et 14 », ont condamné la société Green-Swan Pharmaceuticals à payer une amende de plus de 7 000 euros.

La société a introduit un recours contre cette décision au motif qu'elle ne pouvait être sanctionnée en application du « règlement allégations », la communication inscrite sur l'emballage ne constituant pas une « allégation » au sens de ce règlement et le produit étant commercialisé déjà avant 2005 (et bénéficiant selon elle, à certaines conditions, d'une période transitoire jusqu'en 2022, cf ci après).

Les juridictions tchèques ont préféré surseoir à statuer pour interroger à titre préjudiciel la CJUE afin de savoir, en premier lieu, si la communication commerciale en cause était bien « une allégation relative à la réduction d'un risque de maladie, au sens de l'article 2 §2 point 6 du règlement […] n°1924/2006 […] même si elle n'indique pas explicitement que la consommation de ce produit réduirait sensiblement un facteur de risque de développement de la maladie précitée ». Faisant, comme toujours, de la protection et de l'information du consommateur une priorité, et rappelant sa jurisprudence antérieure qui donne déjà une interprétation large de la notion d'allégation de santé , la Cour a répondu que « l’emploi des verbes “suggère ou implique”» et que la qualification d’« allégation relative à la réduction d’un risque de maladie, au sens de ladite disposition, n’exigent pas qu’une telle allégation indique explicitement que la consommation d’une denrée alimentaire réduit sensiblement un facteur de risque de développement d’une maladie humaine. Il suffit que cette allégation puisse produire chez le consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé l’impression que la réduction d’un facteur de risque est sensible ».

En second lieu, la Cour était interrogée sur la portée de l'article 28 §2 du règlement (CE) n°1924/2006 – qui dispose que : « Les produits portant une marque de fabrique ou un nom commercial existant avant le 1er janvier 2005 et qui ne sont pas conformes au présent règlement peuvent continuer à être commercialisés jusqu'au 19 janvier 2022. Après cette date, les dispositions du présent règlement leur sont applicables » – que la société tchèque pensait pouvoir opposer avec succès à l'administration.

Mais la Cour rappelle que si une « communication à caractère commercial » peut également constituer une marque de fabrique ou un nom commercial, cette hypothèse n'est nullement systématique : « Si les communications à caractère commercial ne peuvent être considérées, en règle générale, comme des marques de fabrique ou des noms commerciaux, il ne saurait être exclu qu’une telle communication figurant sur l’emballage d’une denrée alimentaire constitue dans le même temps une marque de fabrique ou un nom commercial. Cela étant, une telle communication ne peut être constitutive de cette marque ou de ce nom que si elle est protégée, comme telle, par la règlementation applicable. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier, au regard de l’ensemble des éléments de fait et de droit qui caractérisent l’affaire dont elle se trouve saisie, si une telle communication est bien une marque de fabrique ou un nom commercial ainsi protégés. » Aussi, seuls les produits portant une marque de fabrique ou un nom commercial existant avant le 1er janvier 2005 et protégés en tant que tels, pourront bénéficier des mesures transitoires visées à l'article 28 §2 du règlement, excluant de facto les communications à caractère commercial non protégées.

Ces réponses sont fidèles à l’esprit du règlement qui entend faire entrer dans son champ un éventail le plus large possible de produits alimentaires, déjà en définissant très largement la notion même d'allégations, puis en encadrant très strictement celles dites « de santé », même les plus générales ou banales.

Elles étaient donc prévisibles, mais néanmoins nécessaires, tant la tentation des industriels est grande, et légitime, de chercher dans les détails du règlement et surtout dans le droit des marques, une porte de sortie pour leurs slogans.

A l'évidence, ces tentatives sont, hélas, vouées à l'échec.