Industrie/Commerce Après le vote du Sénat, de nouvelles « négos » à la rentrée ?

Ceux qui comptaient sur le Sénat pour faire préciser que le nouveau régime des relations commerciales ne s’imposerait que lors des négociations 2009 seront déçus. L’amendement déposé en ce sens a été retiré lors de l’examen par les sénateurs de la loi de modernisation de l’économie le 7 juillet : pour autant le nouveau dispositif n’impose pas la renégociation des contrats d’ici la fin de cette année, il la suggère. Le secrétaire d’Etat à la Consommation, Luc Chatel, soucieux de faire bénéficier les consommateurs de sa réforme « le plus rapidement possible » reconnaît certes que « les contrats qui courent jusqu’à la fin 2008 restent en vigueur, mais si certains veulent accélérer la renégociation, ils le pourront ». Les industriels ne peuvent donc plus dormir sur leurs deux oreilles, ils doivent s’attendre à ce que certaines enseignes leur demandent d’entrer à nouveau dans des négociations dès la rentrée.

Négociabilité et remontée vers l’avant

Au cœur de la réforme des relations commerciales la LME introduit la négociabilité des tarifs figurant dans les conditions générales de vente (CGV). C’est tout l’objet de l’article 21 que les sénateurs ont adopté par 203 voix contre 124 avec quelques amendements qui n’en modifient pas l’équilibre.

Corollaire de la négociabilité, le texte abroge, on le sait, l’interdiction de discriminer. Auparavant, comme le rappelle Me Jean-Christophe André, avocat associé chez Deprez Dian Guignot, « la discrimination était interdite en elle-même, ce qui freinait la négociation : chaque partenaire, en effet, invoquait le risque de discrimination, aussi bien les fournisseurs pour refuser des demandes de dérogations à leurs CGV, que les distributeurs si certains de leurs concurrents étaient mieux traités ». L’obligation de justifier des conditions particulières de prix par la spécificité des services rendus limitait le recours aux conditions particulières de vente (CPV). Au contraire, avec le nouveau texte, estime ce spécialiste, on n‘évaluera plus la licéité des CPV  « en appréciant le caractère discriminatoire de l’avantage en cause mais en appréciant l’équilibre des obligations réciproques des parties au contrat unique ».

Désormais, la souplesse paraît l’emporter sur la sécurité juridique : avec la fin de la rigidité des tarifs des fournisseurs, c’est la négociation individualisée des relations que le législateur veut privilégier par rapport à la transparence tarifaire. Comme le suggérait le rapport Hagelsteen, la transparence nuit à la concurrence, une certaine opacité la renforce entre distributeurs et peut donc se traduire par une diminution du seuil de revente à perte qui sera favorable au consommateur. Autre vertu attendue de la négociabilité : elle entraîne la « remontée » de l’arrière vers l’avant de la négociation d’un maximum de prestations rémunérées à tort en coopération commerciale ou en services distincts. Au fond, selon les juristes, même si le texte parle encore des CGV comme du « socle » de la négociation, la réforme les affaiblit : elles n’ont plus vraiment la primauté, il subsiste tout au plus un principe d’antériorité puisque toute négociation commence en effet lorsque le fournisseur envoie ses CGV à ses clients.

L’autorisation de discriminer a ses limites

Ainsi l’interdiction de discriminer n’est maintenue qu’entre deux acheteurs d’une même catégorie. Autrement dit, « les CGV ne sont plus vraiment le domaine réservé du fournisseur et la réforme permet au distributeur de s’immiscer à ce niveau », observe M ^e André. Auparavant, les CGV pouvaient seulement être différenciées entre catégories d’acheteurs, par exemple entre grossistes et détaillants. Un décret était même prévu qui aurait du définir plus précisément ce que sont ces catégories, par exemple en fonction du niveau de chiffre d’affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution. En fait, suite à un avis négatif de la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) un tel dé-cret n’est jamais sorti car, selon elle, il n’aurait pas donné assez de sécurité juridique et n’était pas souhaitable économiquement.

Avec la LME, la différenciation tarifaire étant autorisée, ces distinguos disparaissent également et le fournisseur est donc libre de déterminer ces catégories à sa guise, mais sans toutefois pouvoir considérer qu’une enseigne constitue à elle seule une catégorie.

L’industriel dès lors n’est tenu de communiquer aux autres acheteurs que les CGV applicables aux acheteurs de la même catégorie. Les CPV dérogatoires aux CGV n’ont plus à être justifiées par la spécificité des services rendus par le client et n’ont pas à être communiquées.

Autre nuance, l’article 441-7 définit toujours la coopération commerciale comme « tout service propre à favoriser la commercialisation des produits ne relevant pas des obligations d’achat et de vente » mais le service de coopération commerciale ne doit plus être nécessairement lié à la revente « aux consommateurs », ce qui permet aux grossistes aussi d’offrir des prestations de coopération à l’occasion de la revente en BtoB.

« Services distincts » : la notion disparaît

A ce sujet, le texte voté par l’Assemblée avait jeté le trouble en spécifiant que les « services distincts » de ceux précédemment visés doivent être rémunérés par une remise sur la facture du fournisseur. Il était même fait état de « contreparties financières » à ces prestations alors que pour la coopération commerciale ces mots étaient bannis. Les industriels avaient bien obtenu à travers l’amendement Charié que « la convention unique mentionne les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix convenu à l’issue de la négociation ». Mais ce traitement différent des services distincts ne pouvait que poser problème, le fournisseur courant un risque au regard de la législation fiscale. Ce point n’a pas échappé à la vigilance du Sénat et un amendement de Mme Elisabeth Lamure a fait disparaître toute notion de « services distincts ». Dès lors, seuls les services de coopération commerciale donneront lieu à une facturation par le distributeur qui rend de tels services à son fournisseur. Le reste, désigné comme « les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale » concourt à la détermination du prix, donc justifiera des remises inscrites dans la facture qu’émet le fournisseur.

Plusieurs garde-fous

Le nouveau cadre juridique instauré par la loi LME trouve aussi son équilibre grâce à plusieurs garde-fous. Ainsi le droit des pratiques anticoncurrentielles demeure et il va même s’enrichir à travers une Ordonnance portant création de l’Autorité unique de la concurrence, ceci pour dégager plus de synergies entre les enquêtes de la DGCCRF et l’instruction du Conseil de la concurrence.

Le nouveau texte innove aussi au regard du droit civil : la convention unique est un contrat dont les obligations ne doivent pas créer de « déséquilibre significatif », est-il précisé. Cette notion de « déséquilibre » entraînera une appréciation verticale de la légalité des éléments de la négociation et un contrôle de la proportionnalité de l’avantage consenti au regard des obligations de l’autre partie, commentent les avocats du cabinet Deprez Dian Guignot. L’approche était tout autre auparavant, car la notion de « pratique discriminatoire » impliquait une appréciation horizontale de la légalité d’un avantage consenti à un distributeur par rapport à celui qu’obtenait un autre distributeur. D’autre part, le « déséquilibre » s’apprécie au regard de la seule convention unique et non plus, comme la « discrimination », en comparant plusieurs conventions conclues par un fournisseur avec ses différents clients.

En outre, le texte alourdit les sanctions pour déséquilibre significatif ou pratiques restrictives : les amendes, jusque là plafonnées à 2 M EUR, pourront atteindre 3 fois les sommes indûment perçues. Et le juge pourra ordonner la publication de sa décision y compris par affichage sur le lieu de vente.

De nouvelles contraintes pour la distribution

Le Sénat a aussi voulu aller plus loin que l’Assemblée à l’encontre des positions localement dominantes de la distribution. Il a donné à la future Autorité de la concurrence des pouvoirs supplémentaires pour contrôler les concentrations dans la distribution : ainsi, les opérations qui conduisent à créer une nouvelle entité commerciale de plus de 15 millions d’euros de chiffre d’affaires seront désormais soumises à autorisation préalable. Cet amendement qui abaisse le seuil de 50 à 15 M EUR vise à rééquilibrer les rapports de force au motif que des monopoles locaux sont constatés dans 30% des zones de chalandise.

Enfin, la Haute Assemblée s’est souciée de protéger davantage les PME qui travaillent à marque distributeur. Les grandes surfaces, qui vendent sous leur propre nom des produits d’un petit fabricant, devront sous peine d’amende mentionner, s’il le leur demande, le nom de celui-ci, selon un autre amendement qui a renforcé cette obligation. Tout refus engagerait «la responsabilité de son auteur» et pourrait donner lieu à une amende civile. Actuellement, le code de la consommation prévoit que l’étiquetage d’un produit vendu sous marque de distributeur doit mentionner le nom et l’adresse du fabricant si celui-ci en fait la demande, mais il ne prévoyait pas de sanction.