Relations fournisseurs-distributeurs Circulaire Dutreil : vers une notion « d'abus de discrimination »

 Destinée à clarifier les relations fournisseurs-distributeurs, la circulaire d'interprétation de la loi Galland et de la loi sur les Nouvelles régulations économiques – dite circulaire Dutreil – comporte certains points encore obscurs. Une conférence présentée par Mireille Dany et Régis Fabre, avocats associés chez HSD Ernst & Young, a permis d'en comprendre les implications.

Le projet de circulaire stipule notamment que les conditions générales de vente (CGV) doivent être détaillées, afin de permettre une différenciation tarifaire. C'est sur cette différenciation tarifaire que les pouvoirs publics portent leurs espoirs. Point essentiel de la nouvelle interprétation, elle pourrait permettre le transfert de la coopération commerciale de la marge-arrière à la marge-avant et de réduire de presque autant les prix. Cette différenciation doit s'exercer non seulement à travers la négociation des CGV mais aussi – innovation proposée par le projet – à travers celle des conditions particulières de vente, évidemment justifiées par l'existence d'une contrepartie effective. Que pourra-t-on placer sous ce chapitre ? On ne sait pas vraiment. « C'est un nouveau territoire de négociation proposé par l'administration, explique Régis Fabre, on pourra sans doute y mettre les conditions juridiques et, avec une ligne séparée, on évitera la discrimination. Mais l'administration ne va pas jusqu'au bout de sa logique, car les conditions particulières seront soumises à l'obligation de communication alors que seules devraient l'être les CGV. »

Evaluation

Tout le problème posé par le projet de circulaire est de savoir jusqu'où on peut différencier trop loin. D'un côté, la différenciation est permise, d'un autre, elle ne doit pas représenter une pratique anticoncurrentielle. Doit-on comprendre qu'on peut discriminer un peu mais pas trop ? « Ce qui est gênant pour l'administration, déclare Régis Fabre, c'est la discrimination qui fausse la concurrence et crée un avantage. Ainsi, par exemple, si un distributeur demande à un fournisseur son meilleur prix, ce devra être à conditions égales. Tant que la différenciation ne fausse pas la concurrence, elle est possible. On peut dire que la DGCCRF est passée de la notion de discrimination à celle d'abus de discrimination. »

Certains opérateurs ont relevé qu'à l'occasion de négociations commerciales visant le transfert de la marge d'arrière en avant, fournisseur et distributeur pourraient être accusés d'entente illicite. « Il n'y a pas de risque, estime Régis Fabre, il faudrait vraiment que, par exemple, Carrefour et Danone s'entendent en vue d’exclure un autre opérateur, pour qu'il y ait entente illicite. »

En cours d'examen par la Commission d'examen des bonnes pratiques commerciales, le projet de circulaire devrait être publié à l'échéance des mois de juin-juillet et entrera en vigueur pour les prochaines négociations commerciales. Celles portant sur 2003 se sont faites dans un cadre proposé par la recommandation Ania-FCD – malgré quelques couacs ayant donné lieu à un échange de courrier entre l'Association nationale des industries alimentaires et la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution.

« L'accord Ania-FCD va dans le bon sens», a constaté pour sa part Renaud Dutreil, le 23 janvier dernier, lors de la présentation de ses vœux pour l'année 2003. Le secrétaire d'Etat au Commerce souhaite « laisser vivre la recommandation avant d'aller plus loin ». Une évaluation de l'impact de la recommandation sur les relations fournisseurs-distributeurs d'une part, et les hausses de prix d'autre part, aura lieu fin février-début mars. « Nous pourrons alors savoir ce qui se passe en terme de prix, a-t-il prévenu, avec l'objectif d'enclencher la marche arrière sur les marges-arrière et de lancer un système plus lisible et plus vertueux. » A noter qu'une circulaire est simplement une instruction donnée par une autorité administrative… et qui ne s'impose pas au juge.