Des limites dans la clause de renégociation de prix pour les produits alimentaires

Quel cadrage légal pour quelle problématique

Afin de rééquilibrer les relations entre les acteurs de la chaîne d’approvisionnement en produits alimentaires fortement pénalisés par les fluctuations du cours des matières premières, la Loi Hamon de 2014 a introduit dans le code de commerce un article L.441-8 qui impose aux parties de prévoir, dans certains contrats, une clause de renégociation du prix convenu, sans pour autant prévoir une obligation d’aboutir effectivement à une variation de ce prix lors de la renégociation. Comme précisé par la DGCCRF dans une note d’information d’octobre 2014, le dispositif permet de mettre fin à la pratique consistant, pour un distributeur, à ignorer une demande de hausse tarifaire, ou la refuser sans justifier de cette décision. Cette clause est définie « par les parties » au contrat et précise les conditions de déclenchement de la renégociation et fait référence à un ou plusieurs « indices publics » des prix des produits agricoles ou alimentaires soumis à fluctuation (à savoir le lait, les céréales et les oléagineux). Pour s’assurer que cette négociation est effectivement menée, un compte rendu de renégociation est établi selon des modalités qui sont définies par décret. Ce dispositif de renégociation obligatoire a aussi été introduit dans le code rural et de la pêche maritime aux contrats de vente de produits agricoles soumis à contractualisation et à contenu obligatoire, et par la suite, avec la Loi Macron de 2015, élargi aux contrats d’entreprise de plus de trois mois pour la fabrication de produits sous MDD. En cas de contrôle, le non-respect du dispositif est passible d’amende prononcée par l’administration, pouvant atteindre 375 000 euros pour les personnes morales. Enfin, la récente loi Sapin 2 prévient toute pratique de « contournement » dans la négociation, en sanctionnant le fait d’imposer une clause de renégociation du prix […] par référence à un ou plusieurs indices publics sans rapport direct avec les produits ou les prestations de services qui sont l’objet de la convention. Cette pratique vient compléter la longue liste des pratiques abusives déjà présentes dans le code de commerce, passibles d’une amende civile dont le montant peut atteindre 5 millions d’euros.

Une approche filière

Le dispositif, très cadré, est d’une mise en œuvre complexe, notamment lorsqu’il s’agit pour les parties de choisir les indices pertinents pour apprécier les fluctuations du prix des matières premières. Conscient de l’intérêt pratique d’une approche « filière », le législateur a prévu que des accords interprofessionnels (ainsi que l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires) peuvent proposer, en tant que de besoin et pour les produits qu’ils visent, des indices publics qui peuvent être utilisés par les parties, ainsi que les modalités de leur utilisation permettant de caractériser le déclenchement de la renégociation. C’est dans ce contexte qu’une fédération professionnelle de fournisseurs de produits concernés par l’obligation de renégociation, a interrogé la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC). La fédération souhaitait savoir s’il lui était loisible de faire part aux entreprises de distribution clientes de ses adhérents, de ses préconisations sur les modalités d’application du dispositif et plus précisément sur les indices à prendre en compte pour apprécier les fluctuations tarifaires, ou du seuil chiffré de variations de l’indice choisi, de même que sur la diffusion d’un modèle de compte rendu de la négociation. Vu la technicité du sujet, ce support de la fédération peut apparaître très appréciable, dans la mesure où il permet une économie de moyen pour les parties dans le processus de contractualisation, notamment pour les fournisseurs qui ne sont pas toujours des multinationales de l’agroalimentaire dotées de directions commerciales, financières ou juridiques, aptes à délivrer de telles données, voire à les négocier.

À problématique récurrente, solution prévisible

La démarche, bien qu’unilatérale, invitait la fédération à la prudence, tant au regard des pratiques « professionnelles » lorsqu’il s’agit d’indices et de seuil de déclenchement à l’adresse des seuls membres de la fédération, que des pratiques « interprofessionnelles » lorsque les préconisations sont effectuées de l’amont vers l’aval. En l’espèce, le support envisagé ne s’inscrit pas dans le cadre d’accords interprofessionnels pouvant proposer les indices en vue de la renégociation, du moins au sens où l’entend le dispositif. En même temps, la formulation purement indicative employée par le code de commerce n’impose nullement de référence dans le contrat, aux seuls indices éventuellement proposés dans des accords interprofessionnels et n’interdit pas la proposition d’indices par une fédération professionnelle par exemple, pour autant que ces derniers soient « publics » Dans le domaine voisin de la contractualisation en matière de produits agricoles rendue obligatoire par accord interprofessionnel étendu, l’Autorité de la concurrence avait considéré dans l’un de ses avis, s’agissant des clauses relatives aux modalités de détermination du prix, que l’élaboration et la diffusion d’indicateurs ou d’indices ne sont compatibles avec le droit de la concurrence, français et communautaire, que si elles ne conduisent pas à une application pure et simple de recommandations émises par l’interprofession (Avis n° 11-A-03 du 15 février 2011 relatif à un accord interprofessionnel dans le secteur ovin). L’Autorité soulignait alors que la diffusion d’indices de tendance, notamment prévisionnels, ne peut être maintenue que si elle dissuade clairement les acteurs de la filière, appelés à contracter entre eux, d’appliquer purement et simplement les recommandations de l’interprofession, que ce soit en prix de départ ou en indicateurs de tendance (rappel d’un Avis n° 10-A-28 du 13 décembre 2010 relatif à deux projets de décrets imposant la contractualisation dans des secteurs agricoles). Ces solutions rendues par l’Autorité de la Concurrence dans l’univers des interprofessions sont ici transposables. On ne s’étonne donc pas de la réponse de la CEPC, à savoir que la part éventuellement prise par une fédération professionnelle à la mise en œuvre du dispositif de l’article L. 441-8 doit s’effectuer dans le respect […] du droit des pratiques anticoncurrentielles. Il en résulte que les préconisations formulées par la fédération professionnelle quant aux modalités d’application et notamment l’indice de référence ou le seuil de déclenchement de la renégociation doivent rester de simples préconisations que les parties à la relation contractuelle sont libres de prendre en compte ou non. Et quid de la diffusion du modèle de compte rendu de renégociation ? Sur ce point, la CEPC répond qu’elle n’est envisageable qu’à la condition d’être conforme aux modalités définies par décret […] et sous réserve là encore, que ce modèle ne prive pas les parties à la relation commerciale de la liberté qui doit être la leur et que la loi a entendu préserver. Ici, à nouveau, un principe assorti de réserve.

Les enseignements à tirer de cet avis

Celui d’un degré de liberté – faible et non sans risque au plan des pratiques anticoncurrentielles – dont disposent ici les fédérations professionnelles dans l’aide qu’elles peuvent apporter à leurs adhérents. Cet avis tient donc lieu de mise en garde. Souvenons-nous de la suspicion exprimée par l’Autorité, saisie pour avis par le ministre à propos d’un accord interprofessionnel conclu le 1er décembre 2010 au sein de l’interprofession du bétail et des viandes (Interbev - Avis n° 11-A-03 précité). Cet accord prévoyait que les contrats pris pour son application devaient préciser les clauses de détermination et de révision des prix des produits concernés. L’Autorité se voulait catégorique et rappelait « qu’aucun prix fixe ne devrait figurer de manière uniforme dans les contrats. Si beaucoup de producteurs espèrent que la contractualisation débouchera sur des prix minima garantis par l’interprofession, l’Autorité considère que la diffusion d’indicateurs de référence ne doit pas s’assimiler à des recommandations de prix. ». Même si, en l’espèce, la seule préconisation d’indices et de seuils chiffrés de variation pour le déclenchement de la renégociation ne suffit pas en soi, à déterminer le prix de vente des produits alimentaires concernés, on doit retenir que par le passé, l’Autorité s’est refusée à bénir de telles références aux yeux des acteurs, au risque sinon de les encourager à les utiliser. Les avertissements à l’adresse des organisations interprofessionnelles, qui agissent pourtant dans un cadre réglementaire aménagé à l’effet de la contractualisation, valent aussi pour les fédérations professionnelles à l’occasion de leurs pratiques. De surcroît, l’avis de la CEPC est un rappel utile quant à la marge de manœuvre dont disposent les organisations interprofessionnelles à l’occasion de la mise en œuvre de la clause de revoyure. La prudence passe alors, selon nous, par une certaine retenue dans la démarche, y compris pour les entreprises dans la manière d’employer les données qu’elles se verraient adresser dans ce cadre.

Avocat au Barreau de Montpellier

Chargé d’enseignement à l’Université