Industrie-commerce La LME est-elle inapplicable ?

La recommandation de la CEPC relative à l’élaboration des contrats de marque distributeur rendue publique le 7 juillet et l’annonce du lancement d’un groupe de travail sur l’application de la LME à la rentrée (1) ne pouvaient pas tomber plus mal en terme de calendrier.
Le 13 juillet, le tribunal de commerce de Bobigny saisi par l’Etat à l’encontre de Darty pour pratiques abusives ne s’est pas prononcé sur le fond du dossier, mais il a saisi la Cour de Cassation dans le cadre d’une « Question prioritaire de constitutionnalité » (2). En cause, l’article L 442-6 du code de commerce qui prévoit que la responsabilité d’une enseigne peut être engagée si elle essaye « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». La défense de Darty consiste à vouloir faire reconnaître l’inconstitutionnalité de cet article. Il entrerait notamment en conflit avec le principe de légalité des délits et peines, qui stipule qu’une condamnation n’est possible qu’en vertu d’un texte précis et clair.

La LME doit-elle être précisée ?

Elaboré dans un contexte de défense du pouvoir d’achat, la LME fait l’objet de réelles divergences d’interprétation entre les industriels et les distributeurs. Les premiers clament que la LME n’est pas appliquée, que leurs relations avec les distributeurs n’ont jamais été aussi tendues et demandent que le texte soit précisé. Les amendements écartés par le gouvernement dans le cadre du vote de la LMA allaient dans ce sens (3). Les industriels dénoncent notamment des négociations permanentes, de nouveaux tarifs repoussés de janvier à mars voire plus tard (et, dans certains cas, des conditions générales de vente appliquées avant les tarifs correspondants), des relations commerciales au bord de la rupture, sans que les fournisseurs puissent prendre le risque d’arrêter de livrer une enseigne qui représente 20 % de leur chiffre d’affaires. Un audit sur le sujet actuellement mené par l’Ania auprès de ses adhérents doit être rendu public courant septembre. La situation est certainement difficile pour tous. Mais elle affecte particulièrement les PME, qui ne créent pas le même trafic que les marques nationales.
De leur côté, les distributeurs assurent jouer le jeu. « La LME a bien marché, assure Jérôme Bédier. Les prix ont baissé, notamment ceux des produits de marque en PGC. Sur les 30 points de marge arrière, 20 sont repassés à l’avant. Nous souhaitons appliquer la LME. » L’effet prix de la LME est toutefois contesté, la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale et le Sénat ayant pointé son caractère relatif.
Pour la FCD, la LME n’a pas besoin d’être précisée. Elle se dit toutefois ouverte à la discussion. Discussion qu’elle aurait préféré mener en privé plutôt que dans le cadre d’assignations largement médiatisées. « On aurait préféré en discuter en direct », explique Jérôme Bédier, président de la FCD. Sur le fond, « la question posée à la Cour de cassation est une vraie question. Qu’est-ce qu’un déséquilibre significatif ? C’est au juge d’en décider. Le problème, c’est que les assignations ont été posées d’entrée de jeu avec les consignes de l’administration. » Une situation qui a même amené Arnaud Mulliez, président d’Auchan France à se fendre d’une tribune dans Les Echos du 29 juillet, pour dénoncer « les pressions et les méthodes » de l’administration dans le cadre des neuf assignations. Il cite ainsi une lettre adressée au tribunal : « La position de votre tribunal va considérablement influer sur la perpétuation ou l’atténuation des comportements abusifs » et réclame (à juste titre) « la transparence et un jugement équitable ».

Un texte complexe dans un contexte difficile

Chacun reproche en fait à l’autre de vouloir faire appliquer le texte comme il l’entend. « La LME est un texte très compliqué, rappelle Dominique de Gramont, délégué général de l’Ilec. Elle résulte de l’accumulation de textes législatifs. Au demeurant, il faut aussi se poser la question de savoir s’il y a une volonté politique de faire appliquer le texte, mais de quel texte parle-t-on ? Il faut rappeler que la LME n’a donné lieu à aucune circulaire d’application. »
Au-delà des difficultés d’application de la loi, la morosité de la consommation n’aide certainement pas à décontracter les relations commerciales. Pour Dominique de Gramont, ce n’est pas tant la crise qui est en cause qu’une perte de repères généralisée. « Le marché a été très perturbé par l’inflation de 2008 et par le fait qu’il n’y a plus de prix. Avec l’euro et la généralisation des NIP, qui auraient du perdre leur raison d’être avec la disparition de la loi Galland, les consommateurs sont perdus. » Il évoque aussi le changement considérable introduit par la LME pour les distributeurs. « Avant ils négociaient la marge arrière. Aujourd’hui, ils doivent gérer la marge avant et le prix de vente reprend de l’importance, c’est totalement différent. »
Jérôme Bédier n’a pas la même analyse que le lobby des grandes marques, rappelant que la distribution n’a pas voulu la loi Galland. La question mérite néanmoins d’être posée tant la conduite du changement peut être délicate dans une entreprise.

La LME est-elle en suspens ?

Pour l’Ania, un blocage des discussions du fait de la saisine de la Cour de cassation serait catastrophique. « Certains distributeurs ont joué le jeu en 2009 mais pas tous. Et entre 2009 et 2010, les dérives se sont accrues. Nous voulons éviter une nouvelle dégradation en 2011. Il aurait fallu préciser le texte. Les discussions sur les modalités de mise en œuvre sont en cours, mais cela fait deux ans que ça dure. Nous regrettons vraiment que l’opportunité de la LMA n’ait pas été saisie », explique Rachel Blumel, en charge des relations industries alimentaires/distribution à l’Ania. Sur ce sujet, la FCD avance une réponse très diplomatique. « On est obligé d’attendre le résultat des assignations. On va voir quels sont les délais mais on ne les maîtrise pas. On essaye de faire vivre la CEPC alors même que le ministre a choisi la voie des assignations », explique Jérôme Bédier.
Bref, le gouvernement a réussi à se mettre tout le monde à dos : les industriels en rejetant les amendements proposés pour la LMA et les distributeurs en choisissant la voie médiatique des assignations. Et pour un résultat incertain puisque cette méthode aboutit à remettre en cause l’un des fondements de la LME…

Quels moyens pour contrôler l’application de la LME ?

L’Ania s’inquiète aussi du contrôle de l’application de la loi (qu’elle souhaite par ailleurs voir précisée…). « Pour nous, les assignations ne portent pas sur des points majeurs. Nous sommes aussi inquiets sur les moyens déployés pour contrôler l’application de la loi avec la réorganisation territoriale de la DGCCRF et la réduction de l’équipe nationale », commente Rachel Blumel. Catherine Vautrin, qui a repris la présidence de la CEPC en janvier suite au décès de Jean-Paul Charié, rappelle également qu’il faut insister sur la nécessité des contrôles et sur le rôle de la DGCCRF.
Il est vrai que la réforme de cette administration ne va pas sans couacs. Une audience de plaidoirie qui devait avoir lieu début juin dans le cadre de l’assignation d’Auchan devant le tribunal de commerce de Lille a été reportée à décembre faute de représentant du ministère de l’Economie. Report dû à la réorganisation des services déconcentrés de la DGCCRF qui nécessite un décret du Conseil d’Etat pour organiser la représentation du ministre devant les tribunaux, mais qui aurait pu être évité en signant un pouvoir ou en désignant un avocat, selon Arnaud Mulliez.

Un retour à la case législative est-il envisageable ?

La distribution déclare donc souhaiter appliquer une loi qu’elle remet par ailleurs en cause devant la justice. Et les industriels réclament que l’application de cette loi, qui doit selon eux être précisée, soit mieux contrôlée. Sans vouloir faire de mauvais esprit, on n’est plus à une loi près en matière de coopération commerciale. L’imbroglio actuel pourrait-il aboutir à un retour à la case législative ?
Pour la FCD, c’est non. « Il faut arrêter de changer de loi tous les deux ans, plaide Jérôme Bédier. Tous ces débats vont ravager la filière de la grande consommation. Ils créent une énorme crise de confiance. » On ne souhaite pas plus repasser par la case législative à l’Ania, où Rachel Blumel évoque « la lassitude des opérateurs ». S’il y a un point sur lequel s’accordent industriels et distributeurs, c’est qu’une « réforme tous les deux ans, c’est trop. » Mais on n’exclut pas aussi fermement cette possibilité. « Une nouvelle loi ne nous semble pas souhaitable mais pas impossible », estime Rachel Blumel.
« Aujourd’hui, on constate des problèmes d’interprétation de la LME et des mauvaises pratiques, résume Catherine Vautrin. Si l’article L 442-6 est déclaré inconstitutionnel, le gouvernement devra revoir sa copie. Il est vrai que la saisine de la Cour de cassation bloque un peu la situation. Mais il faut arriver à un consensus sur les points qui restent problématiques, notamment sur ce que doit contenir le plan d’affaires et sur ce qu’est un déséquilibre significatif. C’est l’objet des “mardis de la LME”. Je n’exclue pas de faire appel au médiateur de l’industrie. Si on n’en sort pas, il faudra bien reconnaître que le texte est inapplicable. C’est vrai qu’une nouvelle loi, personne n’en veut. » Quant à savoir en quoi un nouveau texte rapprocherait les deux parties... A la thématique du pouvoir d’achat s’est ajoutée celle de la crise et des pertes d’emploi, ce qui change quelque peu la donne politique. La donne économique, elle, reste très dépendante de la structure du marché.

(1) Les mardis de la LME réuniront industriels et distributeurs sous l’égide la CEPC (Commission d’examen des pratiques commerciales )lors de cinq sessions à la rentrée pour aborder les stocks déportés, les prix, les NIP, le plan d’affaires, le déséquilibre significatif.br />(2) Instaurée le 1er mars, la question prioritaire de constitutionnalité permet aux justiciables de saisir indirectement le Conseil constitutionnel, via la Cour de cassation, qui joue le rôle d’un filtre, sur la validité d’une loi.
(3) Amendements proposés par l’Ania et écartés par le gouvernement : Primauté des conditions générales de vente (CGV) et du tarif, point de départ de la négociation commerciale ; les conditions particulières de vente (CPV) sont discutées après les CGV. Chaque engagement concret doit être accompagné de contreparties ; un plan d’affaires de l’année doit être défini, résumant les CGV, les CPV et la négociation. Il ne doit pas être remis en cause.