Industrie/Commerce Le rapport Hagelsteen prône une négociabilité accrue

La loi Chatel qui s’applique depuis le début de cette année ne devait pas être le point final à la réforme des relations commerciales. Sans doute a-t-elle permis, en instaurant le « triple net », de restituer au consommateur l’intégralité des marges arrière, mais, comme l’indique Mme Hagelsteen dans son rapport sur « la négociabilité de tarifs et des conditions générales de vente », le droit actuel laisse persister des « rigidités de nature à faire obstacle à la disparition de la fausse coopération commerciale et à l’exercice d’une véritable concurrence par les prix ».

S’écartant des idées émises par la commission Attali, la mission Hagelsteen n’évoque pas la suppression de l’interdiction de la revente à perte, considérée comme hors du champ de son étude, mais elle centre sa proposition de réforme sur les dispositions juridiques qui permettraient la différenciation tarifaire. Tout en proposant des mesures d’accompagnement susceptibles de rassurer les PME (contrôles des abus et sanctions renforcés, code de bonne conduite, etc).

Maintien du Titre IV

Même si, expose le rapport, le droit actuel (titre IV du Livre IV du code du commerce -L 441-6 et L-442-6) n’exclut pas, en théorie, une certaine négociabilité, celle-ci se trouve privée d’effet pratique par l’affirmation, en parallèle, du principe de non-discrimination, hormis entre les deux catégories de clients que sont les grossistes et les détaillants. Du coup, la négociation commerciale s’est déplacée vers l’arrière, c’est-à-dire vers les services de coopération commerciale. A toute hausse des tarifs demandés par les fournisseurs, les distributeurs ont opposé des services commerciaux réels, mais aussi fictifs. Même avec la redéfinition du seuil de revente à perte due à la loi Chatel de janvier 2008 (réintégration des marges arrière dans le SRP), la non-négociabilité « réduit la flexibilité des prix à la baisse, et donc la concurrence ».

Le rapport prône donc une réforme comparable à celle que l’Irlande a effectuée en mars 2006 en autorisant la différenciation tarifaire client par client sans autre limite que celles tenant au droit de la concurrence et la revente à perte.

A la différence du rapport Attali qui prônait l’alignement des relations commerciales sur le droit commun, Mme Hagelsteen souligne les avantages d’une réglementation spécifique et écarte donc l’idée d’une suppression pure et simple du titre IV. A preuve, les Pays-Bas ou le Royaume-Uni, qui pourtant n’ont pas un arsenal législatif aussi lourd que le nôtre, ont édicté des règles spécifiques relatives aux relations fournisseurs-distributeurs.

Partir des CGV

Le rapport imagine donc, afin de replacer les prix au cœur de la négociation, d’instituer la négociabilité tarifaire directe sans supprimer ni les conditions générales de vente ni même l’idée qu’elles sont « le socle de la négociation commerciale ». Mais il faut que ces CGV, et au premier chef les tarifs, « puissent faire l’objet d’une négociation directe, qui ne soit pas contrainte par l’obligation de devoir justifier des raisons pour lesquelles certaines conditions sont consenties à tel distributeur et non à tel autre ».

Ainsi se trouve-t-on définir des « conditions particulières de vente » mais il faut supprimer l’actuelle obligation, pour pouvoir les mettre en œuvre, de les « justifier par la spécificité des services rendus » et d’exiger que ces contreparties soient « proportionnées ».

Ce qui aboutit à supprimer (à l’article L 442-6) l’interdiction « per se » des discriminations tout en maintenant les autres dispositions. Ainsi demeure la prohibition de la fausse coopération commerciale, mais sans pour autant en venir à supprimer la vraie et en maintenant l’obligation pour le distributeur de facturer les services qu’il rend.

En fait, le rapport conserve les dispositions qui encadrent la coopération et celles qui prohibent l’abus de la relation de dépendance économique et de la puissance d’achat et une série de pratiques comme la rupture brutale de relations (déréférencement).

Impasse sur la dépénalisation

Le rapport ne propose pas la dépénalisation du Titre IV que réclament les distributeurs, et qui aurait pu avoir l’assentiment d’une bonne partie des industriels. En effet, ce sujet sera repris dans un cadre plus vaste auquel travaille le ministère de la Justice sur la dépénalisation du droit des affaires. Mais à côté des amendes pénales, il est proposé de renforcer les sanctions et d’arriver à des montants d’amendes civiles (sur demande du ministre de l’Economie) plus dissuasifs qu’aujourd’hui, par exemple en allant jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires France de l’entreprise sanctionnée.

L’instauration d’un mécanisme de contrôle et de sanction crédible est en effet une condition de l’acceptabilité de la réforme : la DGCCRF ne doit pas cesser de contrôler la fausse coopération, même si celle-ci est appelée à diminuer, mais elle devra aussi surveiller les autres pratiques et adapter pour ce faire ses moyens d’investigation. Il faudrait aussi permettre aux juridictions de saisir pour avis la Commission d’examen des pratiques commerciales.

Deux pistes abandonnées

Dans le cadre d’un maintien du Titre IV, la mission Hagelsteen avait aussi examiné plusieurs options avant de les écarter. La première aurait été de limiter le champ d’application de la réforme pour tenir compte de l’inquiétude des PME mais il n’a pas paru réaliste de définir un seuil et de réserver la négociabilité des tarifs à certains et d’en dispenser d’autres. Aucun seuil n’aurait été satisfaisant, surtout sachant que la taille n’est pas le tout dans les rapports de force… De même a été repoussée la demande de la FCD favorable à une imputation directe sur la facture des services distincts : pour la grande distribution, la négociabilité des tarifs doit s’accompagner d’une remontée vers l’avant de l’ensemble de la négociation commerciale, mais ceci revient à ne plus distinguer vraie et fausse coopération. La première continuera d’exister comme dans les autres pays, souligne le rapport. Et le droit fiscal tant européen que national impose de facturer toute prestation de service soumise d’ailleurs à TVA. Ceci n’excluant pas une certaine souplesse du fisc qui considérerait comme des services inhérents à l’acte d’achat-vente les services logistiques, voire certains services liés au référencement…

Ainsi une partie des marges arrière basculerait sur la facture, mais une partie seulement. Ceci aura d’ailleurs un coût, en terme de trésorerie, pour le fournisseur, ce qui implique une réflexion sur les délais de paiement à titre de mesure d’accompagnement (un sujet sur lequel travaille de son côté Hervé Novelli).

Mesures d’accompagnement

Deux types de mesures devraient aider à faire accepter la réforme, selon Mme Hagelsteen.

La négociabilité n’a de sens que si la diminution des prix d’achat qu’elle entraînera côté distributeur se trouve bien répercutée au consommateur. Pour cela, la concurrence entre enseignes doit être intensifiée, en particulier au niveau de chaque zone de chalandise.

Comme dans le rapport Attali, on table ici sur l’allègement de la législation sur l’équipement commercial et sur des mécanismes anti-concentration au niveau local (réforme des lois Royer et Raffarin).

L’autre voie est d’élaborer un cadre qui rééquilibre les relations entre les fournisseurs, notamment les PME et les distributeurs. D’où l’idée d’un code de bonne conduite auquel les distributeurs souscriraient de façon volontaire et publique, s’engageant alors à suivre certaines bonnes pratiques, en particulier à l’égard des petits fournisseurs. Y seraient inclus les délais de paiement, les pénalités de retard, le contenu des conditions générales d’achat, la pluri-annualité des plans d’affaires, et un pourcentage minimum de produits issus de PME dans les linéaires… Sous surveillance de la DGCCRF, ces codes donneraient lieu à une publication annuelle de la liste des magasins ou fournisseurs qui ne les respecteraient pas.