Florence Ninane, avocate (Allen & Overy) "Les accords entre distributeurs présentent un risque d'éviction pour certaines PME"

Entamés en 2015, les rapprochements entre enseignes de la grande distribution se poursuivent. Suite aux dernières alliances annoncées (Auchan, Casino, Metro et Schiever d’un côté et Carrefour et Système U de l’autre) qui incluent cette fois un volet international et des produits à marques de distributeurs, l’Autorité de la concurrence a annoncé mi-juillet l’ouverture d’enquêtes. Elle compte renforcer "ses investigations sur ces rapprochements à l’achat et a ouvert, pour chacun de ces accords, une enquête afin d’évaluer l’impact concurrentiel de ces rapprochements à l’achat sur les marchés concernés, tant à l’amont pour les fournisseurs, qu’à l’aval pour les consommateurs", a-t-elle indiqué. Dans l’attente de ses conclusions sur ces opérations, Florence Ninane, avocate associée en droit de la concurrence et droit de la distribution chez Allen & Overy, analyse pour Agra Alimentation les conséquences que pourraient avoir de tels rapprochements.

On a l’impression d’une certaine inertie de la part de l’Autorité de la concurrence face à l’annonce de partenariats de plus en plus fréquents entre distributeurs. Qu'en pensez-vous ?

On ne peut pas dire que l’Autorité de la concurrence ne s’intéresse pas aux rapprochements dans la grande distribution. Déjà en 2015, lors des premiers rapprochements entre distributeurs, l’Autorité de la concurrence avait été saisie pour avis et avait analysé les termes des rapprochements entre centrales de l’époque (Système U/Auchan, ITM/Casino et Carrefour/Cora). Elle avait à ce moment-là déjà publié un avis pour souligner les risques qu’elle anticipait au regard de chacun de ces accords. À la suite de cet avis et sur recommandation de l’Autorité, la loi avait d’ailleurs changé, avec l’introduction d’une nouvelle disposition dans le code de commerce qui impose aujourd’hui à toutes les centrales d’achat ou de référencement de notifier leurs projets de rapprochement à l’Autorité de la concurrence. C’est ce qui s’est passé dernièrement dans le cadre des accords entre Auchan, Casino, Metro et Schiever d’un côté et Carrefour et Système U de l’autre.

Avant, les accords entre centrales avaient beau interpeller l’Autorité, celle-ci n’avait pas forcément les outils pour s’en saisir, tant qu’elle n’était pas saisie d’une plainte pour pratiques anticoncurrentielles ou encore que le rapprochement ne constituait pas une concentration à proprement parler. Maintenant, avec cette nouvelle disposition qui impose de notifier ces accords, l’Autorité de la concurrence peut enquêter. Il reste que ces notifications ne sont imposées qu’à titre d’information. Mais l’Autorité s’est saisie de ce pouvoir en annonçant mi-juillet, suite à ces notifications, sa décision d’ouvrir des enquêtes. Elle a dans ce contexte demandé aux fournisseurs concernés par ces accords de se rapprocher d’elle, afin d’évaluer quel serait l’impact concurrentiel pour eux. Pour autant, il est clair que si elle veut intervenir, il faudra qu’elle puisse identifier si réellement il y a quelque chose qui serait contraire aux règles de la concurrence. Ses investigations pourraient prendre quelques mois.

Il n’y a pas de moyens d’empêcher ces rapprochements ?

L’Autorité de la concurrence ne peut pas empêcher ex ante des partenariats qui ne constituent pas des opérations de concentrations (c’est-à-dire qui ne sont pas des fusions ou la création d’entreprises communes). Elle peut seulement empêcher que les accords comportent des clauses qui enfreignent les règles de la concurrence (au titre du contrôle des pratiques anti-concurrentielles) et par la suite s’assurer que leur mise en œuvre ne soit pas elle-même contraire aux règles de concurrence. De ce point de vue, ce n’est pas le renforcement du pouvoir en matière d’achat des distributeurs à travers ces rapprochements qui pose problème, mais bien les pratiques qui peuvent en découler. C’est donc cet aspect qui sera attentivement regardé.

Quels sont les principaux risques déjà identifiés dans le cadre de ces rapprochements ?

Les risques majeurs de ces accords portent sur d’éventuels échanges d’informations entre enseignes sur la coopération commerciale (rémunération négociée avec les fournisseurs, étendue des contreparties), ainsi que le risque d’éviction de certaines PME. Ces risques avaient déjà été anticipés par l’Autorité en 2015.

Si ces plateformes peuvent cumuler leurs achats pour négocier de meilleures conditions tarifaires auprès des fournisseurs, en revanche elles ne doivent pas échanger entre elles des informations commercialement sensibles. Ce point est particulièrement pertinent dans le contexte actuel de négociations commerciales tendues sur ce qu’on appelle la coopération commerciale, c’est-à-dire ce qu’elles obtiennent comme rémunération en contrepartie d’un service de mise en avant de produits. Et évidemment, quand on voit des plateformes se rapprocher à l’achat, le risque de dérapage ne doit pas être négligé.

Un autre risque significatif – et d’autant plus maintenant que les accords sont étendus aux marques de distributeurs – porte sur le possible déréférencement de certains fournisseurs et en particulier des PME. On imagine bien que la logique de ces partenariats est de négocier des prix toujours plus bas. Le résultat est que les plus petits fournisseurs qui ne seront pas capables de s’aligner sur les prix d’un plus gros fournisseur pourraient être déréférencés par le distributeur. Je ne dis pas que c’est ce qui va se produire, mais c’est un risque auquel il faut être attentif.

A l’approche de l’ouverture des négociations commerciales, la pression sera donc encore accrue sur certains fournisseurs, pris entre le marteau et l’enclume, avec d’un côté des gros concurrents qui peuvent consentir de meilleures conditions tarifaires, et de l’autre des distributeurs de plus en plus puissants. C’est bien pourquoi ces regroupements ont légitimement de quoi inquiéter les PME les plus fragiles.

Que pourrait-il sortir du prochain avis de l’Autorité de la concurrence à la suite de ses enquêtes ?

Étant donné que les rapprochements ne sont pas interdits en tant que tels, on peut anticiper une vigilance accrue de la part de l’Autorité sur la moindre pratique qui pourrait être considérée soit comme un abus de dépendance économique (mais ce concept est très difficile à mettre en œuvre), soit comme une entente. Si elle voit quelque chose qui pose un problème, l’Autorité pourrait exiger une modification des accords, mais ça sera surtout sur les agissements des distributeurs qu’elle pourra agir, pas sur les rapprochements eux-mêmes.

Un autre point que l’Autorité avait déjà souligné en 2015 serait d’abaisser les barrières à l’entrée dans la grande distribution afin de renforcer la concurrence. À l’époque, elle avait en effet préconisé un assouplissement des conditions d’implantation des magasins. Reste à voir si cela sera un moyen retenu dans le cas présent pour contrer cette situation d’oligopole dans la distribution française.

Le fait que Carrefour se rapproche de Tesco, qu’est-ce que cela va changer ?

L’Autorité a également élargi son enquête à ce rapprochement. Comme pour l’inclusion des marques de distributeurs et non plus seulement les produits à marque nationale, l’extension à l’international est vraiment la grande nouveauté des derniers accords. Au même titre que pour les précédents rapprochements, l’Autorité va regarder la structure des partenariats pour qu’il n’y ait pas trop de perméabilité entre les deux groupes, ou que cela ne donne pas lieu structurellement à des problèmes de concurrence. Elle va aussi regarder comment ces accords fonctionneront à l’international et quel impact ils auront sur le territoire français.

Mais ces accords sont à double tranchant. En effet, certaines PME pourraient y trouver des effets positifs. Certains fabricants français qui, sans ces partenariats entre distributeurs, n’auraient pas eu accès à l’international pourraient en effet ainsi se voir ouvrir de nouveaux territoires pour leurs produits.

L’Autorité de la concurrence est la seule à pouvoir agir dans le cas de tels rapprochements ?

Non, il ne faut pas oublier la DGCCRF, qui a elle aussi des pouvoirs d’enquête assez importants, notamment sur tout ce qui entre dans le cadre des pratiques dites restrictives de concurrence. Ceci concerne toute une série de dispositions, très spécifiques à la France d’ailleurs, de pratiques commerciales qui sont interdites aux distributeurs, telles que l’exigence de rémunération sans contrepartie, le fait d’imposer à leurs partenaires des obligations créant un déséquilibre significatif dans la relation ou encore les ruptures brutales de relations commerciales établies. Il y a à ce titre tout un pan de pratiques dont la DGCCRF a spécifiquement la charge. Et elle peut agir à la place des partenaires commerciaux, et donc assigner le cas échéant, un distributeur devant un tribunal de commerce pour obtenir la sanction de ces pratiques, avec des amendes qui peuvent atteindre jusqu’à 5 millions d’euros ou le triple des sommes indûment perçues, sans compter l’obligation pour les distributeurs de restituer ces sommes indûment perçues. Et elle ne s’en prive pas. On se souvient par exemple que la DGCCRF a demandé en début d’année que la centrale d’achat de Leclerc soit condamnée à 25 millions d’euros d’amende et à des restitutions d’indû à hauteur de 83 millions d’euros, pour non-respect de la réglementation en vigueur.

Peut-on dire que la DGCCRF a plus de pouvoirs que l’Autorité de la concurrence ?

Non, on ne peut pas dire cela. La DGCCRF a d’autres pouvoirs, sur d’autres dispositions et ses sanctions sont en revanche moins fortes. Quand l’Autorité de la concurrence sanctionne une entente ou des abus de position dominante, cela coûte très cher aux entreprises. Mais encore faut-il que ces pratiques soient établies.

Ces accords entre distributeurs, qui ne vont pas vraiment dans le sens du projet de loi Egalim, vous surprennent-ils ?

Non, ce qui se passe n’est pas étonnant. Nous sommes toujours dans un contexte de guerre des prix entre distributeurs. Et certains ont des actionnaires avec de fortes exigences de rentabilité, ce qui signifie que le poste coût doit être réduit au maximum et ce par tous les moyens.

Mais il est certain que l’exercice consistant à demander aux fournisseurs de fabriquer toujours moins cher a ses limites, ce qui laisse augurer cette année encore, des négociations commerciales assez difficiles et compliquées.

Pensez-vous que l’émergence de la distribution directe producteurs, donc avec moins d’intermédiaires, pourrait à terme créer un contre-pouvoir? Cela inquiète-t-il les distributeurs aujourd’hui ?

Ce que les groupes de distribution ont le plus dans leur ligne de mire actuellement, à mon sens, c’est Internet. Ils ont d’ailleurs tous plus ou moins conclu des accords, avec Amazon pour Monoprix, ou encore avec Google pour Carrefour. Et on voit bien que tous essaient d’améliorer leur offre Internet, qui n’était pas optimale jusqu’à présent, parce qu’ils savent bien que le commerce aujourd’hui passe par là. Cela fait des années qu’Amazon essayait de pénétrer le marché de l’alimentaire et maintenant que la porte lui est ouverte, il faut voir ce que cela va donner.

Il est certain que les structures de coûts entre un distributeur classique et les géants d’Internet ne sont pas du tout les mêmes. Ces derniers ont une logistique de distribution rodée, ils ont la confiance des consommateurs et ils ont une base de clients énorme. Autant d’éléments qui représentent, on le comprend, de vrais sujets d’inquiétude pour les groupes de distribution en France.