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Sur quelle base l'Etat peut-il intervenir contre les distributeurs qui abuseraient des pénalités logistiques ? La question a été récemment soumise au Conseil d'État. Le rapporteur public a estimé, le 5 février, que la loi est « suffisamment précise » sur les taux de service, soit le pourcentage de produits livrés dans les conditions prévues dans le contrat, que peuvent demander les distributeurs à leurs fournisseurs sous peine de leur infliger des pénalités logistiques. Par conséquent, il recommande de ne pas transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soumise par le groupement d’achats Leclerc au tribunal administratif de Melun. Le distributeur conteste une injonction, assortie d’astreintes journalières de 50 000 euros, prononcée à son encontre par les services du ministère de l’Économie portant sur les conventions établies avec ses fournisseurs en 2022. Selon la loi, les contrats doivent prévoir « une marge d’erreur suffisante au regard du volume de livraisons prévues » afin de prendre en compte les aléas. Leclerc soutient que ces termes sont « trop imprécis » et invoque « la méconnaissance de l’égalité des peines ».
Le rapporteur a d’abord écarté l’idée que l’injonction et les astreintes journalières — ici visées — constituaient une sanction. « La mesure vise à faire cesser l’infraction et non pas à punir son auteur », note-t-il. Il retient tout de même que le grief de « méconnaissance de l’égalité des peines » est « opérant », car l’infraction commise par Leclerc peut donner lieu à une amende civile, prononcée par un juge. Il souligne que l’absence de plafond chiffré pour les taux de service se justifie par la diversité des situations, comme l’avaient relevé les parlementaires lors de l’élaboration de la loi Egalim 2. En somme, le rapporteur public conclut que « la loi est suffisamment précise pour éviter l’arbitraire », et donc permettre à un juge de prononcer une sanction.