Stéphanie Noël, avocate spécialisée en droit de l’OMC : « Les mesures miroirs sont un concept avant tout politique et non juridique »

Stéphanie Noël : Il est impossible de répondre a priori à cette question. Le concept de mesures miroirs est avant tout politique et non juridique. Les « mesures miroirs » recouvrent une hétérogénéité de mesures qui peuvent poursuivre différents objectifs, avoir des objets différents, prendre des formes différentes, et être soumises à des accords et règles OMC différents. On peut avoir des mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS), régies notamment par l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires, des mesures qui sont juste liées à l’étiquetage régies par l’Accord sur les obstacles techniques au commerce ou encore des mesures qui ne réglementent pas le produit lui-même mais le processus de fabrication du produit, qui dans ce cas sont soumises seulement aux règles du GATT (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce).

Ce qu’il faut retenir, c’est que quel que soit l’accord applicable, ce n’est pas parce que la mesure en cause impose les mêmes exigences indistinctement aux produits domestiques et aux produits importés que la mesure est nécessairement compatible avec les règles de l’OMC. D’autres obligations doivent être respectées.

Par ailleurs, la légalité d’une mesure ne peut définitivement être évaluée in abstracto, mais au regard d’un certain nombre d’éléments, notamment : l’historique législatif (et les faits entourant sa genèse) qui informe sur l’objectif poursuivi, sa base juridique, les éléments factuels sur lesquels elle s’appuie, la manière dont elle est élaborée, sa conception et sa structure, ainsi que la manière dont elle est mise en œuvre. C’est pourquoi il convient de juger la compatibilité des mesures miroirs au cas par cas.

En matière de mesures sanitaires et phytosanitaires : la mesure doit être fondée sur des principes scientifiques, et l’on doit admettre certaines mesures SPS du pays exportateur comme acceptables dès qu’il est démontré que ces mesures permettent d’atteindre le niveau de protection décidé par le pays importateur. La non-discrimination n’est pas suffisante, donc. La mesure ne doit pas être plus restrictive pour le commerce que nécessaire au regard de l’objectif poursuivi.

Concernant les mesures qui discriminent les produits en fonction de leurs processus et méthodes de fabrication qui n’ont aucun impact sur les caractéristiques physiques du produit (sur la déforestation importée, l’antibiorésistance, par exemple) : on ne peut différencier ces produits si cette discrimination a pour effet de modifier les conditions de concurrence en faveur des produits nationaux par rapport aux produits importés concurrents. Une telle discrimination pourrait se produire si la mesure entraîne un coût plus important en moyenne supporté par le groupe de produits importés par rapport aux produits domestiques concurrents. Cependant, une telle mesure pourrait être justifiée pour des raisons de protection de l’environnement et protection de la santé ainsi que pour des raisons de moralité publique (Article 20 du GATT).

Oui c’est certain, vous ouvrez la boîte de Pandore. Les membres de l’OMC pourraient suivre la voie de l’UE et imposer à leur tour des mesures miroirs dans tous les domaines. Pour éviter ces dérives, on veut s’assurer que l’UE adopte des mesures miroirs seulement pour atteindre ses objectifs (protection de l’environnement, moralité publique, santé publique). Si votre objectif est justifié, alors il faudrait ensuite envisager plusieurs mesures. Celle qui serait ainsi la plus efficace serait celle qui serait la moins restrictive pour le commerce. Le fait de ne pas proposer plusieurs mesures et de ne pas essayer d’envisager une palette de mesures différentes est finalement l’aveu que l’on a un objectif caché. Selon l’article 20 du GATT, il faut que la mesure soit nécessaire mais ensuite il s’agit finalement de tester la bonne foi du membre de l’OMC qui va imposer cette mesure. À partir du moment où vous ne discutez pas avec les autres membres et vous ne cherchez même pas à imposer la mesure qui serait la moins protectionniste et la plus efficace, alors on peut légitimement s’interroger sur la légalité d’une telle mesure.

D’autre part, il faudrait aussi que les membres de l’OMC parviennent à clarifier dans quelle mesure une clause ayant pour effet de modifier les conditions de concurrence au détriment des produits importés (malgré un objectif de protection d’un intérêt légitime) pourrait être considérée comme a priori compatible. L’objectif originel du GATT est, après tout, d’éviter l’application protectionniste des mesures. Est-il vraiment protectionniste de procéder ainsi dès lors que la seule solution pour régler le problème (déforestation, antibiorésistance) serait de faire une distinction en fonction des processus de fabrication ? C’est toute la question. La jurisprudence permet néanmoins de trouver des espaces de flexibilité.

Pas du tout, on n’en est pas là, le problème c’est que rien n’est discuté. De façon générale, lorsque vous avez une réglementation qui peut gêner des membres de l’OMC, vous pouvez avoir des discussions dans les comités techniques de l’OMC (par exemple, comité SPS). Au niveau des négociations, plusieurs membres expliquent qu’il serait trop compliqué de changer les règles de l’OMC, mais en réalité ce sont seulement des questions d’interprétation, il y a des choses qui seraient possibles. Pour l’heure, aucun membre ne veut aborder le sujet alors que tout le monde a un intérêt, que ça soit l’UE ou les pays qui exportent dans l’UE. De son côté, Bruxelles ne va pas discuter de cette question pour une raison simple, elle pense que ce serait admettre qu’il y ait un risque intrinsèque d’incompatibilité.